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田文昌:走出刑事诉讼理念的十大误区(上)

2022年1月14日
By adhuang
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误区六:辩方证据也需要具有合法性

误区七:律师可以违背当事人的意愿独立行使辩护权

误区八:律师保密义务不能对抗侦查权

误区九:举证责任倒置的思维惯性根深蒂固

误区十:控辩审三方职责定位混乱

在中国再度强调依法治国、奋力推进司法改革的大环境下,近年来陆续暴露出来的一系列冤假错案,带给人们太多的思考和困惑。而最重要的,应当是对深层原因的探究。法治建设四十年来,发生冤假错案的原因有很多种,诸如权利干预、地方保护、刑讯逼供、办案人员素质、司法不公开、监督不力……如此等等。问题在于,这些原因虽然已经引起人们的关注,但迄今为止,对于消除这些原因的努力和方式,却仍然阻力重重、争论不休。这种现状,似乎已经成为一种难以解决的困扰,形成了阻碍法治化进程的羁绊。

那么,形成这种现状的根源又是什么?法治化进程中的阻力究竟来自何方?追根溯源,我们还是应当回到观念的自省上。从历史的角度来看,任何事物的发展都无法超越其必经的历史阶段,而在每一个阶段的提升和跨越过程中,都必然要面对理念的更新。一种滞后的理念无法适应新的机制,反之,一个新的机制也无法在旧理念的围困中正常运行。我们目前正是处于这种痛苦挣扎的尴尬境况之中,而这正是困扰我们推进法治化进程的根源所在。

回顾和反思四十年来法治化的发展进程,可以发现一个十分令人困惑的问题:我们关于刑事诉讼的诸多理念至今还没有走出认识的误区。这些错误的认识,既束缚了我们的思想,也束缚了我们的行为。深入梳理和分析这些理念发展演变的过程和现状,冲破思维方式的桎梏,会有助于我们排除前行中的困扰。

误区一:以实事求是否定无罪推定

过错推定责任原则的适用范围_无罪推定原则所体现的刑事诉讼价值_过错推定原则案例

无罪推定原则是以保障人权为宗旨的现代法治文明的体现,也是国际社会普遍遵行的诉讼原则。无罪推定与有罪推定的根本区别,是在于对犯罪嫌疑人、被告人的身份定位。如果以无罪推定为原则,那么,在法律的判决生效之前,犯罪嫌疑人、被告人就被假定为无罪,他就应当以无罪之身而享有与其他公民同等的各项权利。如果以有罪推定为原则,那么,在法律的判决生效之前,犯罪嫌疑人、被告人就已经被假定为有罪,他就会被当作罪犯对待,至少也是一种准罪犯的待遇。由此,无罪推定与有罪推定两种不同的诉讼原则又形成了举证责任分配的不同依据。根据无罪推定原则,指控方当然负有证明嫌疑人、被告人有罪的举证责任,后者并没有义务自证无罪。而根据有罪推定原则,一个人一旦涉嫌犯罪,就失去了自身清白而陷入需要自证无罪的被动境地。简言之,在无罪推定原则之下,刑事诉讼活动是一个证明犯罪的过程,在有罪推定原则之下,刑事诉讼活动则是一个洗清罪名的过程。实践中,在对于犯罪嫌疑人、被告人身份定位的问题上,只能有两种选择,要么按无罪的人对待,不得剥夺或限制其权利;要么按有罪的人对待,可以剥夺或限制其权利。除此,别无选择。很显然,无罪推定和有罪推定是两种既不可能同时存在,也不可能同时不存在的原则。如果同时存在,那么,犯罪嫌疑人、被告人的身份就会因既是罪人又非罪人而无法定位。如果同时不存在,那么对犯罪嫌疑人、被告人的身份也同样无法定位。所以,事实上,在古今中外的刑事诉讼模式中,无罪推定与有罪推定从来都是两种既不能共存、又无法超越的原则,因为除此之外不可能做出第三种选择。只不过是伴随着法治文明的进步,实现了从有罪推定向无罪推定的转变而已。

然而,十分遗憾的是,这种“超越”的观点在我们国家却持续了相当长的一段时间。直至今天,无罪推定原则在我国推行起来仍然阻力重重。其根本原因,是我们依然没有彻底走出以实事求是否定无罪推定的理念误区。

几十年来,无罪推定原则在我国经历了一个由彻底否定到逐步接受的漫长而艰难的过程。50年代就有一批法律人因主张无罪推定原则被打成右派分子而遭到迫害。直至20世纪80年代初期,无罪推定原则在我国还被视为反动理论而继续遭到批判,而批判无罪推定原则最自信的理由也是最响亮的口号就是“实事求是”,声称我们“既不要无罪推定,也不要有罪推定,只坚持实事求是。”但是,批判者却没有认真地思考过,这种“既不要无罪推定,也不要有罪推定”的观点在逻辑上却是一种冲突,而这种在否定无罪推定基础上所形成的冲突,所导致的后果却是有罪推定。因为,在无罪推定与有罪推定之间并没有中间道路可走,这种“超越”论只能是一种脱离实际的愿望而已。而司法实践中的无数事实已经不断地证明,有罪推定的倾向之所以长期以来在我国占据主导地位,正是我们否定和批判无罪推定原则所带来的直接后果。

以实事求是的抽象目标去否定无罪推定原则,所导致的后果不仅仅是走向了事实上的有罪推定,更可怕的,还在于因失去准则而放任了主观随意性。

从自身含义而言,实事求是作为一种追求真实的价值目标,其正确性和正当性显然是无可置疑的。然而,如果这种目标抽掉了方法论的支撑却会变得虚幻莫测。因为,一旦脱离“求”的方法和“是”的标准,实事求是就可以成为被任何人利用和歪曲的空话。关于实事求是被滥用的最典型例证莫过于文革动乱中的大批判、大辩论。当时,在轰轰烈烈、乐此不疲的大批判、大辩论中,对立的两派都打着实事求是的旗号背诵着关于实事求是的毛泽东语录,声称自己是实事求是。然而,这种延续了十年的论争却最终也无法达成共识,仍然是各执一词、自以为是。由此,在缺乏作为方法论的具体原则和明确标准的情况下,实事求是只不过是一句可以被随意解读的可望不可及的空话。而更可怕的是,在实践中,当人们对“是”与“非”的标准莫衷一是,而又都以“实事求是者”自居的时候,最终的结局往往就只能以话语权来决定胜负。在权力面前,既可以做到“是也不是”,也可以做到“不是也是”。

同理,在认定犯罪事实的问题上,如果抽掉了无罪推定和有罪推定的具体原则,而只是以实事求是的抽象标准为依据,那么,就同样会导致对“求是”标准的主观随意性。

虽然,随着法治建设的发展和诉讼理念的提升,目前无罪推定的理念已经被我国社会主流观点所接受,并且已经在刑事诉讼法条文中有所体现。但遗憾的是,我们仍然没有做到将无罪推定作为一种明确的原则堂堂正正地规定在刑事诉讼法中。这也就意味着无罪推定原则所体现的刑事诉讼价值,迄今为止,无罪推定与实事求是的关系仍然没有彻底理清,以至于包括一些法律人在内的很多人还不能摆脱以实事求是否定无罪推定的思维模式,动辄以实事求是的抽象概念取代无罪推定的具体原则。这种状况严重困扰着人们对无罪推定原则的正确理解,致使无罪推定原则在推行过程中阻力重重。

误区二:以不枉不纵否定疑罪从无

多年以来,我们一直在坚守并宣传着一种原则,那就是在打击犯罪的时候,要坚持做到既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人,即“不枉不纵”。然而,我们却似乎从来都没有认真地思考过这种口号的可行性。毫无疑问,这种不枉不纵的原则,从理论上讲并无不当,从理想上说更是一种最高境界。但是,当枉与纵二者之间发生冲突时,不枉不纵就难以两全了。重要的是,在难以两全而无法兼顾时,我们应当如何做出选择?这才是我们必须面对且无法回避的问题。美好的愿望与严酷的现实是不容易相提并论的,法律的原则更不能建立在脱离实际的理想主义基础之上。

过错推定原则案例_过错推定责任原则的适用范围_无罪推定原则所体现的刑事诉讼价值

近些年来,一桩桩冤假错案接连不断地暴露出来并引起全社会广泛关注的严酷事实,再一次对“不枉不纵”论提出了不容回避的拷问:在“枉”与“纵”二者之间发生冲突而难以两全时,还能否做到既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人?

无可否认的是,在当代科学技术条件下,侦破案件是不可能完全准确无误的。只要证据的指向不具有排他性,对“是”与“不是”的疑点无法充分排除,就不可能达到既不冤枉也不放纵的理想目标。正由于如此,才出现了“疑罪从无”和“疑罪从有”两种反映不同价值观的定罪原则。简言之,即是“宁可错放,也不能错判”还是“宁可错判,也不能错放”?这是一种不得已的选择,二者必居其一。从社会效果而言,对于前者,“不能错判”所导致的后果是:有可能放过了真正的罪犯,却避免了冤枉好人,同时维护了司法程序的正当性。对于后者,“不能错放”所导致的后果是:有可能惩罚了真正的罪犯,同时也有可能冤枉了好人并污染了司法环境;而更大的危害还在于,一旦铸成冤案,就会使真正的罪犯因被他人替罪而彻底逍遥法外,甚至客观上还会鼓励他增强继续作恶、危害社会的信心。所以,“疑罪从无”显然是权衡利弊之后的科学选择。

在确立法律原则时,一个需要遵循的前提是:法律作为一种治国方略是一门科学,而绝不是一种理想化的口号,更不能意气用事。“既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人”,作为一种理想化的目标是无可非议的。但是,由于其在现实条件下的不可操作性,在逻辑上却形成了无解的冲突。

在定罪原则上的“不枉不纵”论与“实事求是”论一样,由于抽掉了以方法论为支撑的具体操作原则,最终必然会导致以话语权为中心的主观随意性。所以,我们应当在理性思考中摒弃那些响亮的空洞口号,回到切实可行的现实中来。只有不折不扣地坚守无罪推定原则和疑罪从无原则,才能夯实司法公正的坚实基础。

为了公正,为了人权,为了社会和谐,“宁可错放,也不能错判!”“宁可放过坏人,也不能冤枉好人!”应当成为我们坚决奉行的司法原则。

误区三:法律真实与客观真实并重

重实体、轻程序,是我国自古以来的传统观念,也是导致司法不公正的重要原因。近十几年来,随着法治化水平的提高,刑事程序法在我国已经受到空前重视,对于程序公正的重要意义,理论界和实务界已经达成共识。但是,令人遗憾的是,关于证据标准的争议却至今也没有尘埃落定。这就是法律真实与客观真实之争。

法律真实也叫证据真实,是以法定的证明标准作为认定犯罪的依据,其所证明的事实只能做到相对真实,而并不追求绝对真实。客观真实则是要求以客观存在的事实真相作为认定犯罪的依据,其所反映的事实应当是绝对的真实。这两种证据标准相比较,就概念本身而言,客观真实论的主张显然更具有合理性。之所以发生两种证据观之争,原因显然并不在于其合理性而是在于其现实性。

事实上,追求客观真实的证据标准,一直是人们有史以来自始不渝的理想目标。无论是古代社会中的神明裁判,还是一直延续至今的刑讯逼供,也都不过是寻求客观真实的不同方式。但是,直到今天,在人类社会的科学技术水平已经十分发达的情况下,还是无法做到以绝对可靠的技术手段来寻求所有犯罪的事实真相。所以,对客观真实的认定,至今仍然是一道未解的难题,同时也成为铸成错案的重要原因,因为对无解答案的解释权只能出自于法官内心确信的主观判断。而法律真实的证据标准,正是在这种困惑中出现的。

无罪推定原则所体现的刑事诉讼价值_过错推定原则案例_过错推定责任原则的适用范围

法律真实所追求的结果虽然只能做到相对真实,却由于其证据规则的确定性而避免了主观判断的随意性。同时,由于法律真实的证据标准以有利于被告原则为前提,即使在待证事实不确定的情况下也有利于防止错判。所以,在客观真实的证据标准还不能充分实现的情况下,法律真实的证据标准显然更具有合理性与可行性。由客观真实而走向法律真实,既是认识水平的提升,也是理念的转变,可以说是实现了由盲目走向理性的重要转变。

值得庆幸的是,经过论争之后,法律事实的主张终于得到认同。但遗憾的是,客观真实的标准却并没有被法律真实所取代。于是,又出现了法律真实与客观真实并重的主张。坚持“并重”的主张其实也不无道理,其强调即便以法律真实为标准,也不能忽视对客观真实的考虑,意在坚持对真相的探究。然而,“并重”说最大的误区就是发生了两难选择的冲突。因为,它无法解决客观真实与法律真实的冲突。当两者一旦发生冲突时,首先,人们主观上一定会倾向于追求客观真实,因为它正是人们所希望得到的事实真相。其次,权衡两种标准的选择权由于失去了法定依据而只能取决于人的主观意志。于是,以话语权为主导的主观随意性又不可避免。

历史和现实一再地证明,标准的唯一性才是公正的前提,双重标准就等于没有标准。“并重”说出自于全面、慎重的良好愿望,却因其标准的多元性而陷入了逻辑上的混乱。更危险的是,为认定证据的主观随意性留下了空间。

误区四:打击犯罪与保障人权并重

自1979年我国第一部刑事诉讼法问世以来,一直将打击犯罪作为刑事诉讼活动的首要任务。直至2012年出台的刑事诉讼法修正案,才首次将尊重和保障人权写入刑事诉讼法的条文之中。

在刑事诉讼活动中如何体现保障人权的价值观,在我国一直是一个充满争议的话题,而以打击犯罪为主旨则体现为主流观点。保障人权的理念之所以在刑事诉讼活动中长期受到漠视,除了社会公众的报应刑观念比较强烈之外,还有一个重要原因,就是出于抚慰被害方的考量。当一个犯罪行为发生尤其是暴力型犯罪发生后,人们出于对被害方的同情,往往会将所有的愤怒都指向犯罪嫌疑人、被告人,甚至会忽略这个人的罪行能否被证实。司法实践中,在一些暴力犯罪尤其是杀人犯罪的诉讼过程中,即使在犯罪证据不足的情况下,被害方亲属也会不依不饶,甚至以死相逼地坚持要求严惩“罪犯”。因为他们已经把犯罪嫌疑人、被告人当成了侵害其亲人的真正罪犯,并且,他们认为如果这个人不是罪犯他们的亲人就无法得到慰籍。在这种情绪之下,就容易将疑似的罪犯甚至假定的罪犯当成真正的罪犯。

值得关注的是,这种情绪普遍地存在于众多人群之中。在讨论保障人权和刑事辩护的很多场合,都会有人提出一种很强烈的质疑:“当你为罪犯辩护,强调保障犯罪嫌疑人、被告人的人权的时候,你有没有考虑到被害方的感受?”这种质疑在情理上是无可指责的。但是,质疑者却忽略了问题的另一方面,那就是当我们还没有充分证据确认犯罪行为人时,不能用一个无辜者的生命或自由去平复被害方和社会公众的悲情。

近几年陆续暴露出来的一系列冤假错案都表明,在以无辜的替罪者的生命去平息了当时的悲情和义愤之后,个人和社会将会背负多么巨大的代价!如此惨痛的教训表明,刑事诉讼活动中保障犯罪嫌疑人、被告人的人权,既不是对罪犯的仁慈,也不是对被害人的伤害,而是对无辜者的保护,更是对全社会的保护。

近年来,随着全社会人权保障意识的增强和国际社会对人权保障问题的关注,我们终于将保障人权写进了刑事诉讼法条文之中,表明我国已经在立法上明确规定了保障人权的诉讼理念。但是,由于前面所提及的原因,我们仍然未能将保障人权作为刑事诉讼的主要目标,而是提出了打击犯罪与保障人权“并重”的原则。

过错推定原则案例_过错推定责任原则的适用范围_无罪推定原则所体现的刑事诉讼价值

于是,又一次出现了两难选择的尴尬。有观点认为,“并重”说更全面,并无不当。也有观点认为,“并重”说是一种缓冲、过渡,可以给人们留出更多思考的空间,还能减少争议。可问题在于,有些冲突是无法绕过的,回避矛盾并不是解决问题的有效方式。

例如,在刑事诉讼过程中,严厉打击、从重从快、平息民愤与无罪推定、疑罪从无、排除非法证据,显然是矛盾冲突的两个方面。是强调在确保打击犯罪的前提下,有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权?还是强调在确保犯罪嫌疑人、被告人人权的前提下有效地打击犯罪?这是两种不同的价值选择,是不可能并重的。若选择前者,就只能以打击犯罪为主,若选择后者,就只能以保障人权为主。二者不能两全,这是一个无法回避的现实。因此,只有正视现实、明确选择,才是解决问题的有效方式。而回避现实的“并重”说,则只能导致双重标准的混乱局面,当两种价值观发生冲突时,或忽左忽右,或无所适从。

误区五:犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷权

关于犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权,在我国是一个长期被忽略和否定的问题,无论是理论界还是实务界,对此问题一直都讳莫如深,甚至发生过律师在会见中向被告人出示案卷材料被追究刑责的情况。2012年《刑事诉讼法》修改时,虽然增设了第37条“自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的条款,但该条款不仅来之不易,在修法过程中就颇有争议,且一出台就遭到非议和抵制。直至目前,对该条款的设置和解读仍然争执不断。仍有观点坚持认为,犯罪嫌疑人、被告人对案卷没有知情权,更谈不上阅卷权。为此,律师会见核实证据时仍然阻力不断、顾虑重重。

在现代诉讼理念和诉讼规则中,阅卷权本应是被告人固有的权利。被告人是刑事制裁结果的直接承担者,其具有参与刑事裁判形成过程的听审权,而阅卷权则是其实现听审权的基本保障。

至于一直存在的一种辩护律师可以代行阅卷权的观点,不仅实质上侵犯了被告人自身的辩护权,而且颠倒了辩护人与委托人的相互关系。辩护权来自于被告人的授权,经被告人授权,辩护人才可以帮助被告人行使包括阅卷权在内的辩护权,而帮助的前提是被告人本人享有阅卷权。如果否认被告人的阅卷权,则意味着:作为派生权利主体的帮助被告人行使辩护权的辩护人享有阅卷权,而作为权利主体的被告人本人却只享有辩护权而没有阅卷权,岂不形成了一种悖论?事实上,辩护人的阅卷权,本身就是被告人的阅卷权。如果否认被告人的阅卷权,辩护人的阅卷权也就失去了存在的基础。

阅卷权是犯罪嫌疑人、被告人有效行使辩论权和质证权的基本保障。如果被追诉者对指控的证据不知情,就相当于被蒙着眼睛挨打,无从寻找辩解的理由;而如果其只能在庭审质证过程中才可以知道相关证据内容,则无异于遭到证据突袭。在我国当前的庭审质证方式中,公诉人经常会以长时间连续宣读证据的方式举证,连辩护人经过长时间的阅卷准备和摘录要点都会精疲力尽、难以应对。这种情况下要被告人不经阅卷而当场即席发表质证意见,纯属是自欺欺人的走过场。最简单的道理是,被告人在没有充分准备的情况下不可能有效行使质证权。

有观点以防止串供为由否定犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权,这种理由并不成立。首先,经得起检验的证据不受被告翻供的影响,且口供并非定案的主要依据。其次,依据现行法律规定,律师只能在审查起诉阶段才能看到案卷和向嫌疑人、被告人核实证据。而此时侦查活动已经终结,证据已经固定,不会发生妨碍侦查的问题。

至于有人以律师会以泄露证据内容的方式帮助串供为由否定嫌疑人、被告人的阅卷权,更是毫无道理。首先,就了解案卷的机会而言,在侦查、起诉和审判环节中,每一个接触案件的相关人员都具备这种条件,侦查、起诉环节中办案人员违规、违法的案例并不鲜见。而相比之下,律师的这种机会却是最少的,因为律师没有公权力的便利条件,知悉案卷内容的时间又最短。其次,律师办案也有自身的职业道德和职业规范。如同任何一种职业群体中都有个别人会违规、违法一样,律师中如果有此现象,对违反者依法查处就是了。但绝不能以此为由即因噎废食,剥夺了被追诉人的阅卷权,更不能以歧视的心态,将律师打入另册。

无罪推定原则所体现的刑事诉讼价值_过错推定原则案例_过错推定责任原则的适用范围

需要强调说明的是,关于嫌疑人、被告人阅卷权的问题,在国际社会中早已成为共识和常识,且各国和地区的法律中都有明确规定。

《美国联邦政府刑事诉讼规则》第16条(a)规定:由政府向被追诉人透漏证据的范围,包括①被告人陈述②被告人先前记录③文件和有形物品④检查、试验报告,共四个类别所囊括全部案卷材料。而被追诉人与辩护人在证据开示的时间、内容上都没有差异。

英国《刑事诉讼法》第35条规定“1、被告人和辩护人在诉讼过程中可以阅览或复印有关材料……”

俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第201条规定:刑事被告人“有权亲自或由辩护人帮助了解全部案件材料,以及提出补充侦查的申请。如果刑事被告人没有申请辩护人,将全部案件材料提供给他阅读……”

德国《刑事诉讼法典》第114b第2项第7款(向被逮捕之被告进行告知)规定:“……被告无辩护人时,得依照第147条第7项之规定申请获得案卷讯信及案卷副本。”

奥地利《刑事诉讼法》第45条第2款规定:“阅卷权仅能由被告之辩护律师行使,但依法而无辩护律师之被告,得由被告人行使。”

我国台湾地区《刑事诉讼法》第33条第2项规定:“……无辩护人之被追诉人于审判中的预纳费用请求付与卷内笔录之影本。”

以上例证表明,无论是普通法系还是大陆法系的国家和地区,都无争议地明确规定被追诉人享有阅卷权,具体方式无非有两种:一种是被追诉人与辩护人同时享有阅卷权;另一种是被追诉人通过辩护人了解案卷情况无罪推定原则所体现的刑事诉讼价值,在其没有辩护人的情况下,可以直接行使阅卷权。

在两种方式中,虽然被告人了解案卷内容的途径有所差别,但前提都是被告人享有阅卷权。

由此可见,否定辩护人、被告人享有阅卷权,既无法理依据,也违背国际惯例。其直接后果就是侵犯犯罪嫌疑人、被告人的辩护权,影响司法公正。

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